Em 9 de outubro, o governo britânico confirmou a intenção de restringir as cláusulas de não concorrência nos contratos de trabalho. Segundo o anúncio, essas cláusulas têm travado a inovação e o crescimento econômico. O anúncio atendeu a uma carta de fundadores de startups de tecnologia. Em 2023, o governo chegou a anunciar um limite legal de três meses para essas cláusulas e abandonou a proposta de compensação obrigatória ao empregado durante o período de restrição, mas nada foi aprovado.
A cláusula de não concorrência pode ser, na contratação, tida como eficiente para as partes e, ao mesmo tempo, gerar custos para terceiros (externalidades negativas). Do ponto de vista da empresa, ela protege investimentos em treinamento, informação estratégica e carteira de clientes. Sem ela, o empregador tende a investir menos no empregado, porque o retorno pode ir para o concorrente que o contratar depois.
De outro lado, a restrição reduz a mobilidade da mão de obra, dificulta a criação de novas empresas por ex-empregados e limita a circulação de conhecimento entre firmas. É o argumento dos fundadores de startups britânicas. Parte da literatura (vg. Gilson, Ronald J. The Legal Infrastructure of High Technology Industrial Districts: Silicon Valley, Route 128, and Covenants Not to Compete. New York University Law Review, v. 74, 1999) atribui o dinamismo do Vale do Silício justamente à recusa da Califórnia em aplicar essas cláusulas. A economia evolucionária (escola neoschumpeteriana) ensina que boa parte do conhecimento produtivo das firmas é tácito e está incorporado em rotinas e pessoas, não em documentos ou patentes (Nelson e Winter, Uma teoria evolucionária da mudança econômica, 2005, Ed. Unicamp). A cláusula de não concorrência, ao reter o empregado, retém também o conhecimento. Na lógica evolucionária, a inovação depende da geração de variedade, e o ex-empregado que funda um spin-off ou leva rotinas para outra firma é uma fonte essencial dessa variedade. Ao suprimi-la, a restrição reforça a trajetória tecnológica da empresa incumbente e dificulta a emergência de paradigmas alternativos (Dosi, Mudança técnica e transformação industrial, 2006, Ed. Unicamp). O resultado é um mercado mais estável para quem já está nele e menos aberto à destruição criadora schumpeteriana. Neste ponto, o direito do trabalho também é política de inovação, passível de AED, ainda que raramente seja tratado como tal.
Há ainda um problema de racionalidade limitada. A cláusula costuma ser assinada na admissão, quando o empregado tem pouco poder de barganha e tende a subestimar a chance de vir a querer trabalhar para um concorrente. O custo futuro da restrição raramente é precificado no salário, o que reduz a confiança de que a negociação privada leve, sozinha, a um resultado eficiente.
No Brasil, nem a CLT, nem a LPI, regulam a não concorrência pós-contratual. O tema foi resolvido pela jurisprudência trabalhista, que exige limitação temporal, delimitação geográfica e de atividade e, sobretudo, contrapartida financeira durante o período de restrição. Sob a ótica da AED, a exigência de compensação é a solução mais elegante. Ela obriga o empregador a internalizar o custo da restrição e funciona como filtro: a empresa só imporá a cláusula quando o valor da proteção superar o que terá de pagar.
Quando a contrapartida está bem definida no instrumento, o litígio deixa de girar em torno da validade da cláusula e passa a ser cobrança de valor certo, com a obrigação de pagar podendo até constituir título executivo. A empresa que impõe a restrição e depois resiste a pagar revela, no fundo, que nunca precificou o custo do que exigiu.
O contraste com o modelo britânico é instrutivo. O Reino Unido discute um teto temporal sem compensação obrigatória. O Brasil chegou, por via jurisprudencial, a um modelo de restrição compensada.
Fonte: https://lexology.com/library/detail.aspx?g=4ba419b0-4736-4fe0-9989-aa55b009f514