João Guilherme Duda. OAB/PR 42473. Corecon 8233-PR. Mestre em Políticas Públicas pela UFPR.
No caso das atividades de supervisão privada, enquanto meios de apoio e subsídio técnico às atividades de fiscalização de contratos administrativos, vislumbramos as seguintes crises, pela ótica dos interesses do executor da obra:
O conflito entre as atribuições delegadas a consultorias privadas terceirizadas, no papel de “Supervisora”, e com atividades sobrepostas ou derrogatórias dos agentes públicos fiscais (“Fiscalização”) do quadro próprio do órgão ou entidade contratante.
O conflito entre as disposições relativas ao “Diário de Obras” e sua regulamentação legal pelo CONFEA, em vista dos papéis do responsável técnico e da fiscalização pelo CREA local.
A disciplina geral desse tema encontra-se nos seguintes dispositivos legais:
Lei 14.133/2021
- Art. 117 e Art. 140.
Lei 8.666/1993
- Art. 67 e Art. 73
Em síntese:
A contratação de consultorias privadas é permitida para mero assessoramento e levantamento de dados e informações, protegidos por sigilo e confidencialidade. A responsabilidade pela fiscalização e atos administrativos eficazes é indelegável a agentes privados.
Jurisprudência pertinente:
- Acórdão nº 1.930/2006, TCU: A contratação de supervisora tem natureza assistencial ou subsidiária, com a responsabilidade última permanecendo com a Administração Pública.
- Acórdão 5562/2019, TCU: A contratação de empresa para auxiliar a fiscalização de obra pública não exclui a responsabilidade dos fiscais da Administração.
Supervisão privada e riscos:
Os atos da supervisora privada podem induzir a fiscalização a procedimentos administrativos inadequados, prejudicando o contratado ou o interesse público. A competência e a responsabilidade dos agentes públicos não se exoneram pelos conteúdos produzidos pela supervisora privada.
Observações sobre a fiscalização e supervisão:
As previsões literais da legislação licitatória-contratual concretizam normas constitucionais (e constituintes) do regime de direito público a que se subordinam tais contratos e toda a atividade da autarquia. A responsabilidade última pela fiscalização da execução não se altera com a presença da supervisora, permanecendo com a Administração Pública. Em certos casos, a contratação de supervisora é exigida quando a fiscalização reconhecidamente não dispuser de condições adequadas para cumprir suas tarefas.
Implicações e riscos de atuação da supervisora privada:
A supervisora privada pode protagonizar ou contribuir para pagamentos indevidos, prejudicando a administração. Pode também induzir a fiscalização a procedimentos administrativos sem base fática, técnica e legal, prejudicando o contratado ou o interesse público. A competência e a responsabilidade dos agentes públicos devem ser observadas rigorosamente.
O REGULAMENTO DO DIÁRIO DE OBRAS
O diário de obras é de autoria e responsabilidade do responsável técnico da obra, com apoio de seus prepostos, e vistos e contribuições do dono da obra, seus fiscais e eventuais supervisores terceirizados.
O diário de obras não é de responsabilidade do contratante (“dono da obra”) ou de terceiros contratados para “supervisão”.
A Resolução 1094/2017, apoiada na autoridade da Lei 5.194/1966, instituiu a obrigatoriedade do “Livro de Ordem”, do qual o Diário de Obras é espécie ou sinônimo. Embora revogada a autoridade, a sua defininação, como ato do responsável técnico, segue como interpretativo da sua natureza e do seu procedimento.
Limites sob risco
- I – A supervisora pode emitir parecer de apoio ao fiscal, mas não elaborar medições oficiais.
- II – A supervisora não pode alimentar sistemas de responsabilidade do poder público.
- III – A supervisora pode fornecer dados para cálculo, mas a responsabilidade final é do fiscal.
- IV – Ensaios requeridos pelo controle de qualidade devem ser revisados e homologados pelo fiscal.
- V e VI – Relatórios fotográficos e pluviométricos devem servir apenas como base de dados de apoio ao fiscal.
- VII – A elaboração do Diário de Obras é exclusiva do responsável técnico da obra e seus prepostos.
- VIII – Boletins de Desempenho Parcial devem ser pareceres de apoio ao fiscal.
Em suma, a assessoria privada é subsidiária, não supletiva, do fiscal. Jamais o fiscal deve ser meramente supletivo ou subsidiário à supervisora privada.